Compartilhando conquistas e resultados
"Interativa"
|
 

Crédito de ICMS de Energia Elétrica

Veja o Roteiro Correto para Recuperar os Créditos de ICMS, sobre Energia Elétrica. Confira!

Laudo Técnico para Aproveitamento do Crédito de ICMS de Energia Elétrica em SP

 

A regra- matriz da não – cumulatividade apresenta o mesmo suporte fático da regra matriz da incidência tributária do ICMS, ou seja, ambas utilizam como fato imponível a aquisição de mercadoria ou serviços de transportes interestadual, intermunicipal e de comunicação, onde consequentemente impõe-se ao contribuinte o dever de recolher ao Fisco Estadual o tributo apurado e este último, outorga o direito de crédito do imposto na mesma proporção do montante devido.

 


DO DIREITO AO APROVEITAMENTO DO CRÉDITO DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA em SP

A partir da entrada em vigor da Lei Complementar nº 87 de 13 de Setembro de 1996, ficou assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado, em conformidade com o que dita o princípio da não- cumulatividade, nos termos do artigo 19 desta norma.

Antes da plublicação da Lei Complementar 87/1996 era permitido que as empresas comerciais e industriais utilizassem o crédito integral do ICMS destacado nas faturas de energia elétrica, no entanto, a partir da publicação e vigência da Lei Complementar 87/1996, o crédito ficou condicionado as seguintes hipóteses, conforme descrito em seu artigo 33: 

1) quando for objeto de operação de saída de energia elétrica;

2) quando consumida no processo de industrialização;

3) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais.

Situações fora das hipóteses acima não permitem a aproveitamente do crédito.

 


QUAIS EMPRESAS PODEM APROVEITAR CRÉDITOS DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA?

- Indústrias em Geral;

- Supermercados que tenham processos industriais, como: Panificadora, Açougue, Rotisserie, entre outros setores industriais;

- Comercio em Geral que tenham processos industriais em suas atividades.

 


QUAIS OS REQUISITOS PARA QUE AS EMPRESAS POSSAM APROVEITAR OS CRÉDITOS DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA?

 1- Ter Processo industrial em seu estabelecimento, mesmo que de forma mista;

Fundamentação: LC 87/96,art,33, inciso II, alinea B.

2- A mercadoria industrializada, deve ser tributada pelo ICMS em sua Saídas;

-Fundamentação: LC 87/96, art.20, §3º, inciso I.

3- Deverá estar no Regime Periódico de Apuração (R.P.A);

Fundamentação: Art.86 e 87 do RICMS/SP.

4- Ter Laudo Técnico Pericial, emitido por Engenheiro Perito, Credenciado ao CREA (Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura) acompanhado de A.R.T, (Anotação de Responsabilidade Técnica).

Fundamentação: Jurisprudência do T.I.T.(Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo)

5. Solicitar junto a Receita Estadual do Estado, a validação das informações de Direito e de Fatos, que respaldam o referido aproveitamento fiscal.


A Lei Complementar 87/96, trazia em sua redação, que este limite temporal seria somente até a data de 1ª de Janeiro de 2003, no entanto, esta redação sofreu vários postergamentos, pela Leis Complementares 102/2000, 114/2002, 122/2006, onde com a edição da Lei Complementar 138/2010, ficou estabelecido que o aproveitamento do Crédito de ICMS de Energia Elétrica, fora das hipóteses estabelecidas no artigo 33 da Lei Complementar 138/2010, somente seria possível a partir de 1º de Janeiro de 2020.

Diante disto, não restou outra opção aos estabelecimentos, se sujeitarem a fazer o aproveitamento do referido crédito de ICMS, na forma restritiva, impostas pelas citadas normas.

A Decisão Normativa CAT 01 de 2001, em seu inciso III, traz em sua redação quais são as mercadorias e insumos que podem ser aproveitados o valor do ICMS que vem destacado nas notas fiscais de entradas. A Energia Elétrica, nesta DNC, é classificada como insumos. Logo, poderá ser aproveitado o ICMS, destacado nas faturas de Energia Elétrica, nesta modalidade.

Nesta mesma Decisão Normativa CAT 01 de 2001, em seu item 3.4 do inciso III, é reproduzido a restrição estabelecida no artigo da LC 87/96. Assim descrito:

"Art. 1º (DDTT) do RICMS - o crédito do imposto com relação à entrada de energia elétrica e aos serviços de comunicação tomados pelo contribuinte, ocorridos de 1º de janeiro de 2001 e até 31 de dezembro de 2002, somente será efetuado relativamente (...)

I - à entrada de energia elétrica no estabelecimento, quando

a) for objeto de operação de saída de energia elétrica

b) for consumida em processo de industrialização (Redação dada pela LCP nº 102, de 11.7.2000)

c) seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção desta sobre as saídas ou prestações totais.

Este mesmo item, traz em sua Nota 4, o impedimento de aproveitamento do crédito de ICMS de Energia Elétrica pelas empresas comerciais. Vejamos:

" Nota 4: Ressalte-se que no período de 1º de janeiro de 2001 a 31 de dezembro de 2002, o contribuinte com atividade comercial está impedido de se apropriar do valor do ICMS referente a entrada ou aquisição energia de elétrica ou a serviço de comunicação, exceto, como visto, se "seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção desta sobre as saídas ou prestações totais"

Acima observa que o impedimento os estabelecimentos comerciais em fazer do aproveitamento de crédito de ICMS, sobre as entradas de energia elétrica é claro. No entando, esta limitação é flexibilizada, as empresa que tenham em suas atividades, formas mistas, ou seja, aquela empresa que tem atividades comerciais, a exemplo os Supermercado, que também, praticam processos industriais em suas atividades diárias, podem usufruir do benefício do aproveitamento deste crédito de ICMS, na proporção, de sua carga elétrica, utilizada nestes processsos. Veja o que dita a Nota 5, do inciso III, da Decisão Normativa CAT 01 de 2001:

"Nota 5: no caso em que o contribuinte-industrial desenvolva sua atividade de forma mista, ou seja, industrializa mercadorias para comerciá-las e também promova a revenda de outras mercadorias adquiridas de terceiros, faz-senecessário, no período citado na Nota 4, ratear a energia elétrica consumida em cada uma dessas atividades, a fim de apropriar em sua escrita fiscal somente o valor do ICMS a que tem direito relativamente à atividade direta de industrialização (ou, se for o caso, também da comercialização de mercadorias revendidas para o exterior), porquanto a norma regulamentar atrás referenciada assim disciplina."Grifamos.

Analisando o texto acima, percebe-se uma saída para que as empresas possam aproveitar o crédito de ICMS de Energia Elétrica.

Para isto, estes devem ratear o consumo de energia elétrica, e fazer o aproveitamento somente no que diz respeito a energia consumida nos setores industriais.

 


MAS ESTE ÔNUS PROBATÓRIO DEVERÁ SER ARCADO PELO CONTRIBUINTE?

Para responder esta pergunta, devemos nos socorrer de forma subsidiária, no texto do Artigo 373, do NCPC. Veja:

 "Art. 373.  O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."

E mais, para sustentar estes direitos também, nos socorremos subsidiariamente no que vem estabelecido no artigo 381 do NCPC, que trata da produção antecipada da
prova.In verbis:


“NCPC. Art. 381. A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que:

I - haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação;

II - a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito;

III - o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação.” G.N.

Analisando, os artigo 373 e 381, do NCPC, fica evidente, que a construção do material probatório que balizará seu direito creditório de aproveitamento de crédito de ICMS, incumbe a quem requer este direito, logo o ideal é que o estabelecimento forme o conjunto probatório para respaldar este direito creditório.

Este também é o entendimento majoritário dos tribunais:

"TRIBUTÁRIO – ICMS – CREDITAMENTO RELATIVO A ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES – ART. 33, INCISO II, b , E, INCISO IV, A N. 87/96 – POSSIBILIDADE. O contribuinte tem direito ao creditamento de ICMS se comprovar ter utilizado a energia elétrica "no processo de industrialização" ou ter utilizado serviços de comunicação na "execução de serviços da mesma natureza". Embargos de divergência providos. (STJ - EREsp: 899485 RS 2007/0274322-2, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 13/08/2008, S1 -  PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 15/09/2008)".grifamos.


"APELAÇÃO CÍVEL. 1. Aproveitamento de crédito de ICMS sobre o consumo de energia elétrica Empresa que atua no ramo supermercadista Exercício de atividade mista de indústria e comércio Glosa de créditos de ICMS provenientes do consumo de energia elétrica por equipamentos alocados nos setores de frios (fatiados e congelados), açougue e refrigeração (geladeira, freezer ou câmara fria) Aproveitamento de crédito do imposto apenas dos equipamentos dos setores de padaria, confeitaria e rotisseria e respectivos sistemas de iluminação. Realização de perícia contábil. Prova insuficiente para a identificação da cadeia produtiva no processo de industrialização - Energia elétrica que pode ser considerada como insumo, para fins de aproveitamento de crédito gerado pela sua aquisição, a ser descontado do montante devido na operação de saída do produto industrializado, desde que comprovada sua utilização no processo de industrialização. Precedentes Necessidade de ampliação da prova pericial, mediante nomeação de profissional técnico especializado. Retorno dos autos à origem - Anulação da sentença. 2. Recursos providos (agravo retido e apelação).(TJ-SP - APL: 00100382920118260053 SP 0010038-29.2011.8.26.0053, Relator: Osvaldo de Oliveira, Data de Julgamento: 08/10/2014, 12ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 11/10/2014)" Grifamos.


 

QUAL O MEIO PROBATÓRIO MAIS ADEQUADO PARA PROVAR ESTE RATEIO?

O estados de Santa Catarina e de Minas Gerais, definiram que o meio probatório para provar o percentual correto de aproveitamento de crédito de ICMS, sobre Energia Elétrica, é a elaboração de Laudo Técnico.

No estado de São Paulo, apesar de não haver norma regulamentando o meio probatório mais adequado para se provar este rateio, a Prova Pericial com elaboração o Laudo Técnico é o meio mais utilizado e também reconhecido pela Jurisprudência majoritária do T.I.T. ( Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo).

 Isto porque, no próprio NCPC, cita, que quando a matéria for contravertida e técnica, o juiz deverá solicitar prova pericial.

Veja o que cita o Artigo 145, do Novo Código de Processo Civil:

"Art. 145.  Quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico, o juiz será assistido por perito, segundo o disposto no art. 421."

Chegando ao final deste artigo, podemos concluir que o aproveitamento de crédito de ICMS sobre Energia Elétrica, poderá ser realizado normalmente, desde que esteja em conformidade com as normas e procedimentos que regem este imposto.

Veja o que vem decidindo os tribunais:

"RECURSO ORDINÁRIO. ICMS. 1. Trata-se de RECURSO ORDINÁRIO (fls. 235/255), interposto contra Decisão de Primeira Instância (fls. 159/169), que julgou procedente o AIIM inicial, lavrado em decorrência da seguinte infração: 1. Creditou-se indevidamente do ICMS especifícado no Demonstrativo denominado "Anexo I", no período de janeiro de 2005 a dezembro de 2007, mediante lançamentos nos Livros Registro de Entradas de Notas Fiscais/Conta de Energia Elétrica, utilizando indevidamente o CFOP 1102 - "Compra  para Comercialização", porem não comprovando que a Energia Elétrica adquirida tenha sido consumida em processo de industrialização ou seu consumo tenha resultado em operação ou prestação para o exterior e tampouco apresentado Laudo Técnico expedido por autoridade competente, individualizando o consumo médio nas diversas seções do seu estabelecimento, embora regularmente notificado para apresentação do mencionado Parecer Técnico. Juntamos ao presente, cópias dos documentos fiscais, dos respectivos lançamentos e Notificação (TRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXAS DO ESTADO DE SÃO PAULO. PROCESSO Nº DRT-13.494898/2010.QUINTA CAMARA JULGADORA) Grifamos

Por todo exposto neste módulo, fica claro que o meio de prova ideal, é o Laudo Técnico de Energia Elétrica, elaborado e emitido por engenheiro credenciado o CREA, com a emisão das respectiva A.R.T. (Anotação de Responsabilidade Técnica). E como sempre fazemos.

 


DA VIGÊNCIA DOS MEIOS PROBATÓRIOS

Convém ainda mencionar que os referidos laudos técnicos que atestam os requisitos necessários para a efetivação dos lançamentos creditórios de ICMS sobre insumos, devem estar em consonância temporal com os lançamentos, ora efetuados.

Após analisar vários julgados sobre o tema, concluímos que o entendimento majoritário é de que os referidos laudos, não gozam de Status ad perpetuam, ainda que não realizado mudanças em sua estrutura produtiva, pois este não é o cerne da questão, como muitos pensam.

Pois tal questão, senão estiver antecipadamente provado para o fisco, através de material probatório próprio para tal causa, não será o fisco, que irá construir estes elementos probatórios para atestar o que o contribuinte relata. Veja   a jurisprudência do T.I.T. (Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo) sobre o assunto:

ENERGIA ELÉTRICA, DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO . E NA AQUISIÇÃO DE ATIVO IMOBILIZADO EM VALOR SUPERIOR AO LIMITE AUTORIZADO PELA LEGISLAÇÃO. Crédito indevido de valores relativos a entrada de energia elétrica no estabelecimento (Item 1); crédito indevido de valores referentes ao recebimento de serviços de comunicação (item 2) e crédito indevido de valores superiores ao permitido na legislação referentes à aquisição de ativo imobilizado (item 3). Preliminares: multa confiscatória e ilegalidade da multa afastadas, posto que inocorrentes; decadência: não ocorrente, no caso de infrações por crédito indevido aplica-se o prazo decadencial previsto no artigo 173, 1 do CTN. No mérito, trata-se de matéria que se resolve no plano probatório; provada a materialidade das infrações, o Recorrente não logrou produzir contraprova que pudesse infirmar o feito fiscal.O documento denominado "laudo técnico", juntado aos autos, por se referir a período distinto daquele a que se refere a autuação,não se presta a servir como documento de prova do alegado direito de crédito. RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO. DESPROVIDO. G.N.

 

"RECURSO ORDINÁRIO. ICMS. Crédito indevido: aquisição de energia elétrica não utilizada para o setor de industrialização; crédito em valor superior ao limite de 1/48, na entrada de mercadorias para o ativo fixo; crédito pela aquisição de serviços de comunicação, sem ter ocorrido operações de exportação. Pagamento parcial das exigências não decaídas relacionadas com o crédito pela entrada dos serviços de comunicação. Decadência quanto aos débitos anteriores a 5 anos. Parecer da Representação Fiscal pelo desprovimento do recurso. Diligência para informações sobre laudo técnico apresentado. Recurso Ordinário conhecido e provido parcialmente, para cancelar as exigências, anteriores a 5 anos da autuação, alcançadas pela decadência. Mantidas as exigências referentes ao crédito pela entrada de energia elétrica, uma vez que o laudo oferecido refere-se a situação de 2008, enquanto que as operações verificaram-se em 2002.(...) (TRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXAS DO ESTADO DE SÃO PAULO. PROCESSO Nº DRT.2-862009107, DÉCIMA TERCEIRA TURMA JULGADORA) "G.N.

 

EMENTA. ICMS. CRÉDITO INDEVIDO DO IMPOSTO - AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA- LAUDO TÉCNICO – RECURSO ORDINÁRIO - SUSTENTAÇÃO ORAL
(...)
12. Ultrapassada a questão do não conhecimento pelas razões acima, tem-se ainda que nas presentes autos, apesar de não ser contemporâneo o laudo apresentado, a decisão recorrida analisou outros aspectos do laudo técnico, fundamentando-se, assim, nas provas dos autos: "De se observar que o Laudo Técnico apresentado ao Fisco, refere-se às unidades que Representariam o perfil de suas lojas de formado do tipo SUPERCENTER, e as medições utilizadas em tal laudo não foram especificamente realizadas no estabelecimento autuado, localizado na Avenida Presidente Castelo Branco, nO2400, em Ribeirão Preto. Sobre o Laudo trazido, como bem destacado pela d. Representação Fiscal, se trata de Laudo posteriormente elaborado, isto é, elaborado em data posterior àquela em que apropriado o crédito do imposto, considerando, por certo, equipamentos e instalações do estabelecimento existentes naquela oportunidade de sua elaboração, e não na ocasião do crédito levado a efeito, o que, por óbvio, provoca reflexos na sua certeza e liquidez. Nesse andar, tal laudo não se presta para os efeitos pretendidos, pois, como antes dito, não se trata de Laudo elaborado diante das especificações técnicas e próprias do estabelecimento autuado no momento em que efetuados... créditos glosados pelo Fisco. (TRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXAS DO ESTADO DE SÃO PAULO. PROCESSO Nº 6-537423/2001. 1ª CÂMARA JULGADORA)" Grifamos.

Concluímos então após análise dos referidos julgados que ter o Laudo Técnico Pericial, como meio de prova é primeiro passo, mas este deverá estar em consonância temporal, com os referidos aproveitamentos de créditos de ICMS de Energia elétrica.

Diante do exposto, concluímos que as empresas que estiverem em conformidade com os itens acima, poderão aproveitar os créditos de ICMS, sobre Energia Elétrica, com tranquilidade e Segurança. Esta é nossa metodologia que seguimos ao longo destes 25 anos de experiência e que sempre trouxe grandes resultados a nossos clientes.

Conheça nossos clientes

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Maiores Informações.

Solicite um Contato de nossos Especialistas

 ()*
Tecnologia do Google TradutorTradutor