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Crédito de ICMS sobre Combustíveis

Veja como aproveitar Crédito de ICMS sobre Combustíveis

Como aproveitar Crédito de ICMS de Combustíveis no Estado de São Paulo?

Analisaremos neste artigo o Roteiro de Procedimentos e as hipóteses de aproveitamento de crédito fiscal do ICMS por ocasião da aquisição de combustíveis, por estabelecimento contribuinte do imposto.

DA BASE LEGAL

Neste caso, utilizaremos como base de estudo o Regulamento do ICMS (RICMS/2000-SP), aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000, Decisão Normativa CAT 01 de 2001, bem como outras fontes citadas ao longo do artigo.

O regramento para aproveitamento de crédito de ICMS, sobre Combustíveis no Estado de São Paulo, esta descrito na Decisão Normativa CAT 01 de 2001.

Vejamos o que dita o inciso III, item 3.5, da Decisão Normativa CAT 01 d 2001:

"3.5. combustível utilizado no acionamento, entre outros de máquinas, aparelhos e equipamentos, utilizados na industrialização, comercialização, geração de energia elétrica, produção rural e na prestação de serviços de transporte de natureza intermunicipal ou interestadual ou de comunicação veículos, exceto os de transporte pessoal (artigo 20, § 2º da Lei Complementar nº 87/1996), empregados na prestação de serviços de transporte intermunicipal ou interestadual ou de comunicação, na geração de energia elétrica, na produção rural e os empregados pelos setores de compras e vendas do estabelecimento veículos próprios com a finalidade de retirar os insumos ou mercadorias ou para promover a entrega das mercadorias objeto de industrialização e/ou comercialização empilhadeiras ou veículos utilizados, no interior do estabelecimento, na movimentação dos insumos ou mercadorias ou que contribuam na atividade industrial e/ou comercial ou de prestação de serviço do contribuinte."

Para um melhor entendimento do que dita o texto acima, vou desmembrar a mesma:

"3.5. combustível utilizado:

a- no acionamento, entre outros de:

a1-máquinas,

a2 -aparelhos e;

a3 - equipamentos, utilizados na industrialização, comercialização, geração de energia elétrica, produção rural e na prestação de serviços de transporte de natureza intermunicipal ou interestadual ou de comunicação;

Neste item, podemos citar que aqueles estabelecimentos que utilizam combustíveis para ACIONAR, seja qual for o tipo de máquinas, aparelhos ou equipamentos, que de alguma maneira participam de seus processos de industrialização, este poderá se aproveitar dos créditos de ICMS destes combustíveis que são utilizados no acionamento destas máquinas, aparelhos ou equipamentos.

Exemplo 1: Fundição ou Metalurgica, que usam óleo díesel para acionar seu fornos, estas poderão usufruir dos créditos de ICMS sobre o óleo díesel. 

Exemplo 2: Estabelecimentos que possuem Geradores de Energia que são acionados pela combustão de óleo díesel, estes também poderão aproveitar o créditos de ICMS destes óleos díesel consumidos pelo Gerador de Energia Elétrica.

Continuação:

b- veículos, exceto os de transporte pessoal (artigo 20, § 2º da Lei Complementar nº 87/1996), empregados na:

b1- prestação de serviços de transporte intermunicipal ou interestadual ou de comunicação,

b2- na geração de energia elétrica,

b3- na produção rural e;

b4- os empregados pelos setores de compras e vendas do estabelecimento .

Exemplo1: Estabelecimentos que tenham setores de compras ou vendas, onde seus funcionários utilizam dos  veiculos do estabelecimento para operacionalizar estas funções de compras ou vendas, estes poderão se aproveitar dos créditos de ICMS dos combustíveis (Diesel - Etanol - Gasolina) consumidos por estes veículos.

Exemplo 2: Produtores rurais que utilizam tratores, caminhões, outros, que consomem combustíveis para o exercício de produção rural, estes poderão também se aproveitar os créditos de ICMS deste combustíveis.

Observação: Este item trás apenas uma limitação, que é, os combustíveis que abastecem os veículos de transporte pessoal, nao serão passíveis de aproveitamento de crédito de ICMS, de acordo com o que estabelece o artigo (artigo 20, § 2º da Lei Complementar nº 87/1996).

ALHEIO DA ATIVIDADE

"LC 87/96- Artigo 20 - ... § 1° - Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento. (grifou-se)

Buscando a definição e alcance do vocábulo “alheia”, compulsando o Vocabulário Jurídico, 3ª Edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1993, De Plácido e Silva assim define: ALHEIA.

"Diz-se da coisa estranha ou pertencente a outrem a quem somente compete usá-la ou dela dispor, exercitando, destarte, os direitos que sobre ela recaem."

Ainda a respeito do termo “alheio”, na RC nº 782/1997, de 06/01/98 - BT Jan/98- pág.112, versando acerca do Crédito Fiscal - Legitimidade - Ativo Imobilizado (Veículos), a douta Consultoria Tributária, assim definiu:

"Os termos “alheios à atividade do estabelecimento” citados no § 1º do artigo 20, devem ser entendidos como as mercadorias ou serviços que não são usuais e normais à atividade-fim do estabelecimento, os referentes à atividade-meio, que sem a qual não se chega àquela, como também as mercadorias e serviços utilizados exclusivamente na área administrativa. (grifou-se)"

Continuação:

c- veículos próprios com a finalidade de:

c1- retirar os insumos ou mercadorias ou;

c2- para promover a entrega das mercadorias objeto de industrialização e/ou comercialização;

c3 - empilhadeiras ou veículos utilizados, no interior do estabelecimento, na movimentação dos insumos ou mercadorias ou que contribuam na atividade industrial e/ou comercial ou de prestação de serviço do contribuinte."

Exemplo 1: O Estabelecimento se utiliza de veículos para movimentar insumos, matérias primas ou mercadorias dentro de seu pátio ou balcão, este poderá aproveitar o crédito de ICMS sobre os combustíveis que abastecem estes veículos.

Exemplo 2: O estabelecimento que entrega seus produtos industrializados ou comercializados por ele, utilizando de sua frota própria de veículo, este também, poderá recuperar os créditos de ICMS sobre os combustíveis que são consumidos nestes processos.

Exemplo 3: Aquele estabelecimento que usar empilhadeiras, movidos a combustível (GLP), ou se utiliza de Escavadeiras, Caminhões para movimentar insumos ou mercadorias no interior de seu estabelecimento, este poderá se aproveitar do créditos de ICMS sobre estes combustíveis que são gastos por estes veículos.

Este entendimento esta contido na Resposta a Consulta de nº18.703/2018. Vejamos:

"ICMS – Crédito – Combustível utilizado nas entregas de mercadorias objeto de sua atividade comercial efetuadas por veículo próprio. 
I - O contribuinte poderá se creditar do imposto relativo à entrada, em seu estabelecimento, de combustível utilizado no acionamento de veículos próprios para a entrega de mercadorias objeto de sua atividade comercial (sujeitas ou não ao regime de substituição tributária), cujas saídas sejam regularmente tributadas (ou, não o sendo, se houver expressa autorização para a manutenção do crédito). 
II - Na hipótese de inexistência de destaque do valor do imposto no documento fiscal emitido em razão da retenção procedida em fase anterior da comercialização do combustível, o contribuinte deverá adotar o procedimento previsto no artigo 272 do RICMS/2000 para efetuar o crédito do imposto."

Explicado o base legal que da direito ao estabelecimento de usufruir do crédito de ICMS, sobre Combustíveis, passamos agora, aos procedimentos necessários para operacionalizar esta modalidade de aproveitamento de crédito de icms sobre as notas fiscais de Combustíveis.

DA NOTA FISCAL

A Decisão Normativa CAT 01 de 2001, define que a nota fiscal própria para aproveitamento é a modelo 1 ou A1. Vejamos:

"Nota 1: Conforme o Comunicado CAT nº 44/1991, nas entradas ou aquisições de combustíveis, o documento fiscal hábil que possibilita o crédito, nos termos da legislação de regência, é a Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A"

Também poderá ser alvo de aproveitamento de crédito de combustíveis as NF-e  modelo 55.

DA BASE DE CALCULO

Quanto a base de calculo a ser utilizada para o aproveitamento de crédito de ICMS sobre Combustíveis, deve se ater ao que descreve o Artigo 272 do RICMS/2000. Vejamos:

“Artigo 272 - O contribuinte que receber, com imposto retido, mercadoria não destinada a comercialização subseqüente, aproveitará o crédito fiscal, quando admitido, calculando-o mediante aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo que seria atribuída à operação própria do remetente, caso estivesse submetida ao regime comum de tributação.”. Grifamos.

Este também é o entendimento extraído da Consulta Tributária nº 19.301 de 2019 da Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo. Vejamos:
 

"ICMS – Crédito fiscal – Transportadora – Aquisição de combustível sujeito ao regime de substituição tributária – Utilização da alíquota interna do Estado onde ocorreu o abastecimento. 
I. No que se refere a prestação de serviço de transporte com início em território paulista, o contribuinte terá direito ao crédito do imposto devido na aquisição de combustíveis (óleo diesel, gasolina e álcool), por se tratarem de mercadorias consumidas diretamente no acionamento dos veículos utilizados na prestação de serviços de transporte (item 3.5 da Decisão Normativa CAT 01/2001), mesmo em relação à aquisição de combustível realizada em outra unidade da Federação. 
II. No caso de aquisição de combustível com o imposto anteriormente retido por substituição tributária, o contribuinte calculará o valor referente ao crédito mediante aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo que seria atribuída à operação própria do remetente, caso estivesse submetida ao regime comum de tributação (artigo 272 do RICMS/SP). 
III. O fornecimento in loco de combustível é considerado como uma operação interna de aquisição, de modo que a alíquota aplicável para o cálculo do imposto devido na operação e, consequentemente, o crédito a que tem direito o adquirente, deverá ser aquela definida para as operações internas do Estado onde estiver localizado o estabelecimento varejista de combustível (fornecedor). 
IV. O combustível adquirido para ser utilizado em prestação de serviço de transporte que se inicie em outro Estado não enseja direito a crédito na escrita fiscal do contribuinte paulista (Decisão Normativa CAT 01/2001)."

 

DO CÓDIGO FISCAL - CFOP

Relativamente à Natureza da Operação informada nos aludidos documentos fiscais, ao dispor sobre o CÓDIGO FISCAL DE OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES a que se refere o artigo 597 do atual RICMS/00, acerca dos CFOPs informados, compulsando o ANEXO V, da TABELA I, que trata da CLASSIFICAÇÃO DAS OPERAÇÕES, PRESTAÇÕES E SITUAÇÕES TRIBUTÁRIAS extrai-se:  1.653 2.653 3.653 Compra de combustível ou lubrificante por consumidor ou usuário final (Redação dada pelo inciso XI do art. 1° do Decreto 50.171 de 04-11-2005; DOE 05-11-2005; efeitos a partir de 24-10-2005) Classificam-se neste código as compras de combustíveis ou lubrificantes a serem consumidos em processo de industrialização de outros produtos, na produção rural, na prestação de serviços ou por usuário final. (Convênio SINIEF s/nº, de 15-12-70, Anexo Único na redação do Ajuste SINIEF 07/01, com alteração dos Ajustes SINIEF09/03 e 05/05) (grifou-se).

DO MEIO PROBATÓRIO

Passamos agora a responder a seguinte dúvida:

É necessário elaborar material probatório para lastrear este direito de aproveitamento de Crédito de ICMS, sobre Aquisição de Combustível?

O ônus deste material probatório será do Estabelecimento?

A primeira coisa que entendemos ser preciso ficar claro, é o seguinte: toda vez que o estabelecimento for buscar um direito tributário, onde este direito exija algum requisito a cumprir, este direito não é pleno, isto porque, este direito sempre demandará o contraditório, onde neste caso, caberá ao estabelecimento provar que pode usufuir do referido crédito de ICMS, relatando através de material probatório idôneo que está apto a fazer o referido aproveitamento.

Deste modo, entendemos que o Ônus Probatório, será do estabelecimento, pois assim também é a inteligência do artigo 373, do Novo Código de Processo Civil. Vejamos:

"NCPC.

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."

Analisando as questões acima, percebe-se que a construção de um material probatório, que ateste que o estabelecimento exerceu um direito creditório em conformidade com o que dita a legislação, não é uma obrigação, pelo contrário, é um direito do contribuinte que poderá  se utilizar deste Meio Probatório para refutar uma possível autuação fiscal. O não atendimento a este item, pode ocasionar grandes transtornos ao estabelecimento. Isto porque, a empresa poderá ser notificada a apresentar material probatório, que comprove os referidos aproveitamento dos créditos de ICMS, onde o não atendimento a esta notificação, poderá finalizar em Auto de Infração.

Isto é o que se extrai do AIIM nº 4.022.853-8

(...);

"À luz da legislação elencada e diante das provas que instruem o auto de infração ora questionado, entende este Órgão Julgador que não assiste razão o contribuinte quanto ao seu entendimento e procedimento, eis que, não obstante  NOTIFICADO/RENOTIFICADO a COMPROVAR a EFETIVA UTILIZAÇÃO nos serviços de transporte rodoviário de cargas sujeitos à tributação do ICMS, dos combustíveis adquiridos, constantes das Notas Fiscais detalhadas no DEMONSTRATIVO de fls. 23/24, que encontram-se juntadas às fls. 25/77, o contribuinte, muito embora ALERTADO que o NÃO ATENDIMENTO implicaria em NÃO RECONHECIMENTO, pelo Fisco, da UTILIZAÇÃO EFETIVA nos serviços de transporte rodoviário de cargas, silenciou-se a respeito, deixando transcorrer os prazos concedidos, sem atender o solicitado pela fiscalização, no prazo cominado para tal fim, tampouco, o fez posteriormente. 27. Logo, devem prevalecer as provas produzidas pela fiscalização, que se encontram juntadas às fls. 09/17 (NOTIFICAÇÃO/RENOTIFICAÇÃO), fls. 23/24 (DEMONSTRATIVO), fls. 25/77 (NOTAS FISCAIS), fls. 78/153 (REGISTRO DE ENTRADAS) e fls. 154/176 (RAICMS), levando este Órgão Julgador concluir tratar-se de mercadoria utilizada em fim alheio à atividade do estabelecimento do contribuinte, nos termos do disposto no artigo 66, Inciso I, do atual RICMS/00 c.c. § 1º, do artigo 20, da LC nº 87/96, eis que, a AUSÊNCIA de esclarecimentos, com juntada de documentação probante, comprovando o efetivo uso das aquisições dos combustíveis em prestações sujeitas à tributação do ICMS no território paulista, conforme alertado na NOTIFICAÇÃO/RENOTIFICAÇÃO de fls. citadas, justificam a glosa dos valores levados a crédito pelo contribuinte no livro fiscal próprio". grifamos.

Veja ainda o que se descreve no AIIM nº 4.066.138-6

"(...);

Nessa linha, considerando a auto-suficiência da linguagem, a verdade é construída a partir das linguagens admitidas pelo sistema. Por conseguinte, um evento somente poderá ser tido como fato jurídico através da linguagem das provas admitidas pelo direito positivo. Assim, considerando que a prova é um signo que representa um fato, e que este, é signo do evento, tem-se que não existe uma verdade absoluta acerca da realidade. 11. Nesse passo, tem-se por acontecido na vida real aquilo que for apurado através da linguagem das provas. Essa será a verdade jurídica (lógica). É mediante a linguagem das provas que se alcança a verdade lógica, (...), pois, “para que o fato jurídico tributário seja considerado verdadeiro para o direito, não se requer a certeza de que o relato corresponda fielmente ao evento, mas a certeza de que o enunciado descritivo foi elaborado de acordo com as regras do sistema, submeteu-se às provas e resistiu à refutação”. Apenas se presentes as provas em direito admitidas, ter-se-á por ocorrido o fato jurídico ou o ilícito tributário, posto que como assevera Eurico Marcos Diniz de Santi, “fato jurídico é fato juridicamente provado”. (Fabiana Del Padre Tomé, in A prova no Direito Tributário, Ed. Noeses, primeira edição, 2005, p. 286) 12. Importa mencionar que o ICMS é tributo cujo lançamento é feito por homologação, quer dizer, o contribuinte faz ele mesmo a apuração do imposto e o recolhe antecipadamente, ficando tanto essa atividade como a do respectivo recolhimento sujeitos a ulterior verificação por parte da autoridade administrativa que os homologa, se corretos, ou, se não, faz o lançamento suplementar para haver a diferença verificada a favor do Fisco e/ou propor multa punitiva pelo eventual descumprimento dos deveres instrumentais. Será o caso de lançamento de ofício, como previsto no artigo 149/V do CTN. 13. Assim, incumbe ao contribuinte o ônus de provar os dados relativos às atividades por ele desenvolvidas. No lançamento por homologação, ao cumprir suas obrigações acessórias e principal, o contribuinte constrói normas individuais e concretas, as quais estão sujeitas à posterior homologação pelo fisco e, se for o caso, repita-se, ao lançamento de ofício. E essa norma emitida pelo contribuinte também deve estar fundamentada em provas:

"Caso o ato de lançamento não se fundamente em provas, estará irremediavelmente maculado, devendo ser retirado do ordenamento. Na hipótese de o contribuinte deixar de apresentar os documentos comprobatórios do fato enunciado no antecedente da norma individual e concreta por ele emitida, sujeitar-se-á ao ato de lançamento a ser realizado pela autoridade administrativa e à aplicação das penalidades cabíveis, como adverte Geraldo Ataliba: “o sistema de legislação vigente, quanto ao assunto, é claro: omissão do contribuinte, a sua falta de colaboração ou a colaboração maliciosa ou danosa, além de serem criminalmente reprimidos, não inibem o fisco no lançamento”. Opostamente, se o contribuinte fornecer os documentos que se referem ao objeto fiscalizado, as informações nele contidas farão prova a seu favor. (TOMÉ, Fabiana Del Padre. A Prova no Direito Tributário. São Paulo: Noeses, 2005, p. 230) (grifos apostos)"

Destarte, aconselhamos que antes mesmo, do estabelecimento começar a se aproveitar de qualquer crédito de ICMS sobre Combustíveis, o ideal é elaborar um Laudo Técnico Pericial, que ateste de forma inequívoca, que este, pode usufruir do referido crédito de ICMS de Combustível, pois o mesmo, estará provando desta forma, que está em conformidade com as normas que regulamentam este direito creditório.

O perito adequado para elaborar este Laudo Técnico Probatório, é um Engenheiro credenciado pelo CREA (Conselho Regional de Engenharia e Agronomia), este laudo deverá vir acompanhado de A.R.T. (Anotação de Responsabilidade Técnica), oportuno mencionar que o ideal é que este Perito, tenha consigo, o acompanhamento de um profissional que domina as questões relativas ao imposto ora em estudo.

DO CRÉDITO EXTEMPORÂNEO

Salienta-se ainda, que caso a empresa não venha se aproveitando do crédito de ICMS sobre combustíveis, este poderá recuperar os créditos de ICMS dos últimos 05 (cinco) anos, em conformidade o que relata a Decisão Normativa CAT 01 de 2001.

Vejamos:

"VI - DO CRÉDITO EXTEMPORÂNEO

7. o crédito do valor do ICMS, quando admitido, poderá ser lançado, inclusive extemporaneamente, por seu valor nominal, conforme preceitua o § 2º do art. 38 da Lei nº 6.374/1989 (artigo 61, § 2º, do RICMS), observado o prazo de prescrição qüinqüenal (artigo 61, § 3º, do RICMS), e nos termos do art. 65 do RICMS

8. o montante levantado referente a créditos extemporâneos apurados dentro do prazo de prescrição qüinqüenal (artigo 61, § 3º, do RICMS), poderá ser lançado englobadamente, de uma única vez, no campo "Outros Créditos" do livro Registro de Apuração do ICMS (Modelo 9) sem a necessidade de comunicação ao Posto Fiscal que o contribuinte esteja vinculado (artigo 65, inciso I, "a", do RICMS). Referido valor deverá ser informado na Ficha de Apuração do ICMS da nova GIA (Guia de Informação e Apuração do ICMS), detalhando-se a origem do crédito."

Salienta-se ainda, que o ideal para que recuperação extemporânea destes créditos de ICMS,  ocorra de forma segura e tranquila,  que seja, elaborado uma Consulta Tributária Própria, anexando Laudo Técnico junto a consulta à Secretaria da Receita Estadual, e após o deferimento favorável desta Consulta pelo fisco Paulista, é que seja, realizado a real recuperação dos créditos de ICMS sobre combustíveis. Isto porque, se a Consulta foi realizada em conformidade com o que descreve o artigo 516 do RICMS /SP, seus Efeitos serão Vinnculantes, tanto para o Contribuinte quanto para o Estado. Logo, se o estabelecimento recuperou os Créditos Extemporâneos de ICMS de Combustíveis, dos ultimos 05 anos, em conformidade com a Resposta da Consulta Tributária, este não poderá ser penalizado por exercer este direito creditório,tendo em vista, que a recuperação seguiu o que foi sugerido na Consulta.

DO ROTEIRO

Logo o Roteiro que acreditamos ser o mais adequado e que aconselhamos a ser utilizado, para Recuperação do Crédito de ICMS de Combustíveis dos ultimos 05 (cinco) anos,  é o seguinte:

1- Levantar as notas fiscais dos ultimos 05 anos;

2- Elaborar relatório fiscal, separado por espécie de Combustíveis;

3- Elaborar Laudo Técnico Pericial, emitido por Perito Engenheiro, credenciado ao CREA ( Conselho Regional de Engenharia e Agronomia);

4- Buscar respaldo sobre os referidos aproveitamentos, junto a Secretaria do Estado de São Paulo;

5- Seguir as demais regras que regem este imposto.

DA COMPENSAÇÃO

Transposta estas fases, a compensação dos referido créditos poderá ser realizada conforme prescreve a Decisão Normativa CAT 01 de 2001.

"VI - DO CRÉDITO EXTEMPORÂNEO

7. o crédito do valor do ICMS, quando admitido, poderá ser lançado, inclusive extemporaneamente, por seu valor nominal, conforme preceitua o § 2º do art. 38 da Lei nº 6.374/1989  (artigo 61, § 2º, do RICMS), observado o prazo de prescrição qüinqüenal (artigo 61, § 3º, do RICMS), e nos termos do art. 65 do RICMS

8. o montante levantado referente a créditos extemporâneos apurados dentro do prazo de prescrição qüinqüenal (artigo 61, § 3º, do RICMS), poderá ser lançado englobadamente, de uma única vez, no campo "Outros Créditos" do livro Registro de Apuração do ICMS (Modelo 9) sem a necessidade de comunicação ao Posto Fiscal que o contribuinte esteja vinculado (artigo 65, inciso I, "a", do RICMS). Referido valor deverá ser informado na Ficha de Apuração do ICMS da nova GIA (Guia de Informação e Apuração do ICMS), detalhando-se a origem do crédito."

Este também é o entendimento extraído da Consulta Tributária 19.196/2019 do site da Receita Estadual de São Paulo. Vejamos:

"ICMS – Crédito extemporâneo – Combustível – extração e venda de argila 
I - O crédito, se admitido, poderá ser lançado, inclusive extemporaneamente, por seu valor nominal, conforme preceitua o artigo 61, § 2º, do RICMS/2000, observado o prazo de prescrição quinquenal, conforme preceitua o artigo 61, § 3º e nos termos do artigo 65, do RICMS/2000, e a sistemática descrita no subitem 8 do item VI da Decisão Normativa CAT–1, de 25/04/01."

Longe de querer esgotar o assunto "Aproveitamento Crédito de ICMS sobre Combustíveis" esperamos ter esclarecido um pouco mais, sobre esta matéria  tão contravertida "Recuperação de Crédito de ICMS".

Fonte: Blog do Site: www.interativagroup.com.br

 

 

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