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Provas Factuais para Aproveitamentos de Créditos Fiscais

Olá, Caro Leitor.

Este artigo tem por objetivo elucidar sobre  necessidade de Provas Factuais para o seguro aproveitamento de créditos fiscais, seja na esfera Estadual ou Federal.

Diversos Direitos Fiscais, são autorizados pela União ou pelos Estados, através de Leis, Convênios, Decretos, Instrução Normativas, entre outras normas.

Analisamos em primeiro lugar as matérias de aproveitamento de Créditos Fiscais de ICMS, dos seguintes INSUMOS:

  • Energia Elétrica, que são consumidas no processo produtivo da empresa.  - Base Legal: Lei Complementar 87 de 1996;
  • Combustíveis, que são utilizados pela frota própria ou que são consumidos em processo de industrialização. - Base Legal: Decisão Normativa CAT 01 de 2001;
  • GLP, que são consumidos no processo produtivo da empresa - Base Legal: Decisão Normativa CAT 01 de 2001;
  • Embalagens, que são utilizadas para acondicionar produtos industrializados pela empresa. Base Legal: Decisão Normativa CAT 01 de 2001.

OBSERVAÇÃO: Em ambos casos acima descritos, observa que não se pode aproveitar a totalidade dos créditos fiscais sobre as entradas dos insumos descritos.

  Isto porque, somente poderá ser aproveitado como créditos fiscais de ICMS, a parcela sobre os insumos, utilizados nos processos industriais da empresa. 

      Requisitos para o aproveitamento seguro de créditos fiscais:

  • 1- o estabelecimento terá que ter processos industriais em suas atividades;
  • 2- o estabelecimento deverá estar enquadrado no R.P. A ( Regime Periódico de Apuração de ICMS);
  • 3- os produtos industrializados deverão ser gravados pelo ICMS em suas saídas.

De quem é o ônus probatório, de provar que o estabelecimento se enquadra nos requisitos acima e que faz jus ao aproveitamento de créditos de ICMS, aqui em estudo?

Vejamos o que descreve o Novo Código de Processo Civil:

        "Art. 373.  O ônus da prova incumbe:

  1. ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
  2. ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."

E mais, para sustentar estes direitos, nos socorremos subsidiariamente no que vem estabelecido no artigo 381 do NCPC, que trata da produção antecipada da prova. In verbis:

“NCPC. Art. 381. A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que:

I - haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação;

II - a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito;

III - o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação.” G.N.

Analisando, os artigos 373 e 381, do NCPC, fica evidente, que a construção do material probatório que balizará seu direito creditório de aproveitamento de crédito de ICMS, incumbe a quem requer este direito.

Logo, o ideal é que o estabelecimento forme o conjunto probatório para respaldar este direito creditório. Pois assim, quando o fisco exigir estas provas, o mesmo terá como provar que nas datas em que realizou os referidos aproveitamentos, este estava em conformidade requisitória da época:

Assim também é o entendimento dos Tribunais. Vejamos:

"TRIBUTÁRIO – ICMS – CREDITAMENTO RELATIVO A ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES – ART. 33, INCISO II, b , E, INCISO IV, A N. 87/96 – POSSIBILIDADE. O contribuinte tem direito ao creditamento de ICMS se comprovar ter utilizado a energia elétrica "no processo de industrialização" ou ter utilizado serviços de comunicação na "execução de serviços da mesma natureza". Embargos de divergência providos. (STJ - EREsp: 899485 RS 2007/0274322-2, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 13/08/2008, S1 -  PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 15/09/2008)".grifamos.

 

"RECURSO ORDINÁRIO. ICMS. 1. Trata-se de RECURSO ORDINÁRIO (fls. 235/255), interposto contra Decisão de Primeira Instância (fls. 159/169), que julgou procedente o AIIM inicial, lavrado em decorrência da seguinte infração: 1. Creditou-se indevidamente do ICMS especifícado no Demonstrativo denominado "Anexo I", no período de janeiro de 2005 a dezembro de 2007, mediante lançamentos nos Livros Registro de Entradas de Notas Fiscais/Conta de Energia Elétrica, utilizando indevidamente o CFOP 1102 - "Compra  para Comercialização", porem não comprovando que a Energia Elétrica adquirida tenha sido consumida em processo de industrialização ou seu consumo tenha resultado em operação ou prestação para o exterior e tampouco apresentado Laudo Técnico expedido por autoridade competente, individualizando o consumo médio nas diversas seções do seu estabelecimento, embora regularmente notificado para apresentação do mencionado Parecer Técnico. Juntamos ao presente, cópias dos documentos fiscais, dos respectivos lançamentos e Notificação (TRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXAS DO ESTADO DE SÃO PAULO. PROCESSO Nº DRT-13.494898/2010.QUINTA CAMARA JULGADORA) Grifamos

 

ICMS. CREDITAMENTO INDEVIDO DO IMPOSTO POR TER ESCRITURADO NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS QUE NÃO CORRESPONDEM À ENTRADA DE MERCADORIAS NO ESTABELECIMENTO. OPERAÇÕES SIMULADAS DE VENDAS DE ÓLEO DIESEL. - Conexão. Os AIIMs 4.099.004-7, 4.100.664-1 e 4.101.125-9 possuem fatos geradores distintos, uma vez que são diversos os emitentes das notas fiscais cujo creditamento foi glosado. Assim, não há motivos para a reunião dos processos, na medida em que o julgamento de um não depende nem prejudica o julgamento dos outros. - Não há erro na acusação fiscal. Afastada alegação de nulidade do AIIM. - O Autuado não comprovou que efetivamente recebeu o óleo diesel que gerou os créditos glosados no presente AIIM, estando configurada a infração autuada. - O Autuado não apresentou documentos para comprovar a sua alegada boa-fé, nos termos em que definido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 1.148.444, razão pela qual se conclui que o lançamento foi corretamente efetuado. AIIM PROCEDENTE. (4101125-9).

 

ICMS - Crédito indevido de imposto relativo a entradas de mercadorias para uso ou consumo (combustíveis e lubrificantes) - Procedente a acusação - Recurso Voluntário: Negado provimento. Crédito efetuado sobre lubrificantes, peças de reposição- impossibilidade. Creditamento efetuado sobre aquisição de álcool e gasolina e óleo diesel, não comprovada a utilização no processo produtivo. (AIIM - 3161547-8) PROCESSO 1072071/2011)

 

ICMS - Crédito do Imposto - Crédito indevido de ICMS destacado nas Notas Fiscais de aquisição de insumos e material de embalagem, sendo operações que o imposto deveria ser diferido (Item 1). Crédito indevido de ICMS sem comprovação da sua origem (Item 2). AIIM Procedente. Crédito tributário Mantido. (AIIM -4126411-3) (PROCESSO 4126411/2019)

 

DA VIGÊNCIA DOS MEIOS PROBATÓRIOS

Sobre a vigência dos meios probatórios (laudos técnicos)  que atestam os requisitos fáticos, necessários para a efetivação dos lançamentos creditórios de ICMS sobre insumos, devem estar em consonância temporal com os lançamentos, ora efetuados.

Após analisar vários julgados sobre o tema, concluímos que o entendimento majoritário é de que os referidos laudos, não gozam de Status ad perpetuam, ainda que não realizado mudanças em sua estrutura produtiva, pois este, não é o cerne da questão, como muitos pensam.

Pois tais aproveitamentos, senão estiverem antecipadamente provado para o fisco, através de material probatório próprio para tal causa, não será o fisco, que irá construir estes elementos probatórios para atestar o que o contribuinte relata.

Veja   a jurisprudência do T.I.T. (Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo) sobre o assunto:

ENERGIA ELÉTRICA, DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO . E NA AQUISIÇÃO DE ATIVO IMOBILIZADO EM VALOR SUPERIOR AO LIMITE AUTORIZADO PELA LEGISLAÇÃO. Crédito indevido de valores relativos a entrada de energia elétrica no estabelecimento (Item 1); crédito indevido de valores referentes ao recebimento de serviços de comunicação (item 2) e crédito indevido de valores superiores ao permitido na legislação referentes à aquisição de ativo imobilizado (item 3). Preliminares: multa confiscatória e ilegalidade da multa afastadas, posto que inocorrentes; decadência: não ocorrente, no caso de infrações por crédito indevido aplica-se o prazo decadencial previsto no artigo 173, 1 do CTN. No mérito, trata-se de matéria que se resolve no plano probatório; provada a materialidade das infrações, o Recorrente não logrou produzir contraprova que pudesse infirmar o feito fiscal.O documento denominado "laudo técnico", juntado aos autos, por se referir a período distinto daquele a que se refere a autuação, não se presta a servir como documento de prova do alegado direito de crédito. RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO. DESPROVIDO. G.N.

 

"RECURSO ORDINÁRIO. ICMS. Crédito indevido: aquisição de energia elétrica não utilizada para o setor de industrialização; crédito em valor superior ao limite de 1/48, na entrada de mercadorias para o ativo fixo; crédito pela aquisição de serviços de comunicação, sem ter ocorrido operações de exportação. Pagamento parcial das exigências não decaídas relacionadas com o crédito pela entrada dos serviços de comunicação. Decadência quanto aos débitos anteriores a 5 anos. Parecer da Representação Fiscal pelo desprovimento do recurso. Diligência para informações sobre laudo técnico apresentado. Recurso Ordinário conhecido e provido parcialmente, para cancelar as exigências, anteriores a 5 anos da autuação, alcançadas pela decadência. Mantidas as exigências referentes ao crédito pela entrada de energia elétrica, uma vez que o laudo oferecido refere-se a situação de 2008, enquanto que as operações verificaram-se em 2002.(...) (TRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXAS DO ESTADO DE SÃO PAULO. PROCESSO Nº DRT.2-862009107, DÉCIMA TERCEIRA TURMA JULGADORA) "G.N.

 

EMENTA. ICMS. CRÉDITO INDEVIDO DO IMPOSTO - AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA- LAUDO TÉCNICO – RECURSO ORDINÁRIO - SUSTENTAÇÃO ORAL
(...)
12. Ultrapassada a questão do não conhecimento pelas razões acima, tem-se ainda que nas presentes autos, apesar de não ser contemporâneo o laudo apresentado, a decisão recorrida analisou outros aspectos do laudo técnico, fundamentando-se, assim, nas provas dos autos: "De se observar que o Laudo Técnico apresentado ao Fisco, refere-se às unidades que Representariam o perfil de suas lojas de formado do tipo SUPERCENTER, e as medições utilizadas em tal laudo não foram especificamente realizadas no estabelecimento autuado, localizado na Avenida Presidente Castelo Branco, nO2400, em Ribeirão Preto. Sobre o Laudo trazido, como bem destacado pela d. Representação Fiscal, se trata de Laudo posteriormente elaborado, isto é, elaborado em data posterior àquela em que apropriado o crédito do imposto, considerando, por certo, equipamentos e instalações do estabelecimento existentes naquela oportunidade de sua elaboração, e não na ocasião do crédito levado a efeito, o que, por óbvio, provoca reflexos na sua certeza e liquidez. Nesse andar, tal laudo não se presta para os efeitos pretendidos, pois, como antes dito, não se trata de Laudo elaborado diante das especificações técnicas e próprias do estabelecimento autuado no momento em que efetuados... créditos glosados pelo Fisco. (TRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXAS DO ESTADO DE SÃO PAULO. PROCESSO Nº 6-537423/2001. 1ª CÂMARA JULGADORA)" Grifamos.

Por todo exposto nos julgados acima, observa que a jurisprudência dominante, diz que, ter o Laudo Técnico Pericial, como meio de prova é primeiro passo, mas este deverá estar em consonância temporal, com os referidos aproveitamentos de créditos de ICMS sobre os insumos (Energia Elétrica, Combustíveis, GLP, Embalagens, entre outros).

 

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